Prova final e segredo profissional

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL

PROFESSORES: ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ, MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA E MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES
   
ALUNOS: EDSON ROBERTO B. DE OLIVEIRA E FERNANDO HENRIQUE A. S. DE ALVARENGA
 
DISCIPLINA: DPC5835 - ESTUDO CRÍTICO DA TEORIA DA PROVA PENAL
 

2014

 Sumário

1.       Introdução                                                                                                            02

1.1.   Interesses sociais protegidos                                                                               03

1.2.   Segredo x Sigilo                                                                                                   04

1.3.   Natureza dúplice: direito/dever                                                                            05

2.       Breve Análise de Direito Comparado                                                                  06

2.1.   Itália                                                                                                                      06

2.2.   Espanha                                                                                                                07

2.3.   Portugal                                                                                                                 10

3.       Aspectos Gerais do Sigilo no Brasil                                                                      12

3.1.   Previsão constitucional e legal                                                                               12

3.2.   Inexistência de definição legal das profissões amparadas pelo sigilo                   14

3.3.   Proposta crítica: confidente necessário                                                                 15

4.       Casuística de algumas profissões                                                                         17

4.1.   Médico                                                                                                                    17

4.2.   Advogado                                                                                                               19

4.3.   Jornalista                                                                                                                20

4.4.   Contador                                                                                                                 22

​         Bibliografia                                                                                                         26

1. Introdução

 
O presente trabalho tem por objetivo trazer algumas considerações acerca do sigilo profissional e a prova penal, especialmente de pessoas que, em razão da sua função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo sobre algum fato e que possam vir a ser chamados para testemunhar em algum processo criminal.
 
Vale dizer que durante os estudos acerca da teoria geral da prova, em linhas gerais, revelou-se que a regulamentação e o respeito do direito à prova está  intimamente relacionado ao grau de comprometimento e afirmação do estado democrático de direito de determinada sociedade.
 
Obviamente, referido direito não se mostra ilimitado. Uma das  nuances limitativas ao direito à prova se revela ao tratar do sigilo decorrente do exercício de uma profissão, na medida em que o profissional recebe a informação em função e razão de  seu ofício, contando com a confiança do particular de que não irá revelar tal segredo.
 
Isso porque, certas atividades profissionais dependem  inexoravelmente da confiança (e, por consequência, do sigilo), na medida em que para bem exercer o mister, necessariamente, devem ter conhecimento de aspectos íntimos e pessoais, cuja consequência para a própria continuidade e respeitabilidade da profissão é a imposição  de sigilo, como decorrência ética da atividade.
 
Entretanto, pode parecer questionável a sobreposição destes aspectos íntimos e privados de determinada pessoa à busca de uma “verdade” que o processo penal objetiva, obstruindo a reconstrução histórica dos fatos para proteger o segredo de um particular, ainda mais na hipótese de o acesso a esse dado da realidade é obstado por um dever ético ou moral.
 
Também se mostra controvertida a questão do sigilo, na eventualidade de o profissional que recebeu a informação (segredo), por considerar benéfico ao acusado –  no caso do processo penal – opta por revelar este dado, sendo “juiz de seus próprios atos”, com ou sem o consentimento do confitente, sem prejuízo da responsabilidade pessoal quanto  à revelação.
 
Outro ponto a ser destacado na celeuma que envolve o tema é o de que somente se pensa em sigilo profissional na produção da prova testemunhal, mas essa  limitação  deve  abarcar,  por  óbvio,  outras  situações,  como  a  de  busca  e  apreensão     de documentos, uma vez que se assim não fosse poderia haver uma burla à vedação legal. Caso oprofissional se negue a testemunhar, mas seja determinada a apreensão dos seus documentos relativos àquela situação (como, por exemplo, o prontuário médico), certamente haverá violação ao sigilo profissional, ainda que sem o efetivo depoimento do profissional.
 
Muito já se discutiu acerca da prova ilícita, sendo certo que não se pretende, por não ser este o objetivo do trabalho, o aprofundamento da questão, de modo que os fundamentos gerais para a vedação de admissão da prova protegida pelo sigilo  profissional são certamente mais vinculados a razões de “extrinsic exclusionary rules”, conforme as valiosas lições de Mirjan Damaska1 e de Antônio Magalhães Gomes Filho2, pois levam em conta “considerações estranhas ao interesse de apuração da verdade processual”.
 
Não se trata, pois, de fundamento epistêmico, mas sim de razões políticas, visando preservar outros interesses sociais, uma vez que na clássica lição advinda da jurisprudência alemã, “a busca da verdade não se faz a qualquer custo”. Até porque o conhecimento trazido por um profissional destes teria grande potencial epistêmico. Imagine- se o já conhecido paralelo do papel do juiz com o do historiador. Para este último o acesso a uma prova desta natureza seria de imensa valia para o seu trabalho, pois permitira o contato com uma fonte de informação privilegiada. Mas trazer esse dado para a realidade processual implicaria no sacrífico de outros valores também protegidos pelo ordenamento.
 
Assim, resumidamente, o presente trabalho buscará demonstrar os aspectos legais do sigilo profissional, trazendo comparações de legislações alienígenas, bem como analisando a situação de algumas profissões que guardam o dever de mantença  incólume de informações confidenciais recebidas em função de seu ofício.
 

1.1. Interesses sociais protegidos

 
Os valores (interesses sociais) que a proteção conferida pelo sigilo profissional alberga são essencialmente dois: o primeiro e de mais fácil percepção é o de proteção à intimidade/privacidade, a qual restaria severamente violada se acaso os segredos confiados a um profissional, no exercício de sua especialidade, fossem revelados. E a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, bem delimita que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou mora decorrente de sua violação”.
 
 
1 DAMASKA, Mirjan. Evidentiary barriers do conviction and two models of criminal procedure: a comparative study, University of Pensilvania law review, 121:513, 1973
2 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo, RT, 1997, p. 96

O outro interesse tutelado é o de confiabilidade das relações sociais travadas entre os particulares, pois não pode o Direito Penal ser motivo de mais cizânia e instabilidade, sendo certo que tem importante componente de pacificação social, de modo a garantir que todos possam bem exercer seus ofícios, obtendo todas as informações necessárias para tanto. Vale um exemplo ilustrativo, ainda que não penal, um paciente não revelaria a seu médico todas as circunstâncias em que determinada moléstia o acometeu, em especial se fossem constrangedoras tais circunstâncias, se acaso desconfiasse que o sigilo profissional  não fosse guardado.
 
Também exemplificativamente, no caso do advogado, que tem o dever de guardar segredo, a importância dos bens e direitos que protege na sua atuação profissional faz com que o sigilo seja mantido no interesse da sociedade. Os segredos são passados pelo cliente ao advogado porque há confiança mútua, na medida em que se as informações forem incompletas, o patrono não exercerá seu ofício corretamente.
 
Dessa forma, não haverá o aproveitamento completo das potencialidades benéficas de um profissional se o sigilo não existir, porque este é um pressuposto da boa atuação, sendo certo que a proteção pode existir ainda que o confitente abra mão de seu direito ao sigilo, tendo em vista que essa proteção constitui instrumento de defesa da paz social entre os cidadãos.
 
A proteção do segredo profissional se sobressai objetivamente para atender a interesses da sociedade, considerando que o fato de existirem profissionais ou profissões que trabalham em regime de ampla confiabilidade interessa à segurança e à paz sociais.
 
Assim, em suma, são estes os dois grandes interesses protegidos pelas regras impositivas de sigilo profissional, a intimidade daquele que revela o segredo e a confiabilidade nas profissões e das relações sociais decorrentes. No âmbito de cada profissão especificamente sobressaem outros valores específicos a serem tutelados, os quais serão oportunamente abordados.
 

1.2. Segredo x Sigilo

 
Relevante a distinção trazida por Diego Fajardo de Souza3, citando Paulo José da Costa Jr., quanto à diferença entre segredo e sigilo: “Segredo é a informação, o

3 Diego Fajardo Maranha Leão de Souza. Sigilo profissional e prova penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 16, n. 73, jul./ago. 2008. dado da realidade que se pretende ver protegido ou ocultado e o sigilo é a forma através da qual é efetivada esta proteção.”
 
Fica assente o caráter instrumental do sigilo, o qual somente tem lugar para proteger o segredo e, por via de consequência, a intimidade. Claro, ainda, que um mesmo segredo pode ser protegido por diversos sigilos (profissional, ético, bancário, fiscal etc). Nítido, assim, que é preferível a locução “sigilo profissional” ao invés de “segredo profissional”.
 
Portanto, sigilo e segredo não são expressões sinônimas. Segredo é o que deve permanecer incólume, por exigência de ordem pública, pois o fato, não obstante pessoas tenham ciência, não deve, por lei, por sua natureza ou por vontade do interessado, ser revelado a outrem. O sigilo é a forma ou o modo quem tem por finalidade obstar o segredo seja revelado.
 
Dessas simples considerações introdutórias, pode ser extraída, ainda, outra importante conclusão: se o sigilo é meio de proteção para o segredo (intimidade), não havendo direitos absolutos, necessário é o reconhecimento que o sigilo pode ser, eventualmente, rompido, não se constituindo em barreira intransponível. Não obstante, as situações em que isso pode ocorrer tem que ser necessariamente ponderadas, analisando-se detidamente os bens jurídicos em choque e o escopo protetivo da norma.
 

1.3. Natureza dúplice: direito/dever

 
Reconhecendo-se que o sigilo profissional não busca proteger apenas os interesses daquele que confessou o segredo ao profissional, mas também os interesses da sociedade no bom préstimo de serviços e na confiabilidade das relações sociais, exsurge uma importante constatação.
 
Não se trata o sigilo profissional de um simples direito daquele particular confitente, do qual poderia simplesmente abrir mão a qualquer momento, obrigando o profissional confidente a depor. Ora, se a confiança da coletividade também é tutelada pela norma, é dever do profissional resguardar essa confiança, não podendo ser obrigado a romper o sigilo simplesmente pela manifestação de vontade do confitente.
 
Assente, assim, que o sigilo tem uma inegável natureza dúplice, constituindo além de um direito do particular, um dever do profissional. Certo, portanto, que toda a análise do sigilo profissional deve ser perpassada por tal constatação.
 

2. Breve Análise de Direito Comparado

 
Antes de adentrar a análise do tema do sigilo profissional no Direito brasileiro, faz-se necessária uma abordagem da matéria nos países de matriz jurídica comum, de modo a compreender as diferenças e semelhanças no tratamento da matéria, possibilitando uma análise mais crítica e acurada.
 
Para tal mister, considerando a relevância dos estudos e as semelhanças nos ordenamentos, serão sucintamente (e sem qualquer pretensão exaustiva) abordadas as disciplinas do sigilo profissional no âmbito da Itália, Espanha e Portugal.
 

2.1. Itália

 
O ordenamento italiano protege o sigilo profissional em normas de direito penal material e direito processual penal, dando tratamento harmônico e adequado à questão. Destaca-se, desde já, que a congruência entre as normas materiais e processuais parece ser indispensável para um correto tratamento da matéria, a fim de evitar possíveis antinomias que possam conduzir a soluções díspares.
 
O Código Penal italiano prevê o crime de “revelação de segredo profissional” em seu art. 6224. Já o Código de Processo Penal traz em seu art. 2005 as  hipóteses de dispensa do dever de testemunhar.
 
Assim, nota-se que a norma material pune aquele que revela, sem  justa causa ou em proveito próprio ou alheio, segredo do qual teve conhecimento em razão de seu estado, ofício, profissão ou arte, sem estabelecer nenhuma espécie de rol taxativo.
 
4 Código Penal da Itália. Art. 622 - Rivelazione di segreto professionale - Chiunque, avendo notizia, per ragione del proprio stato o ufficio, o della propria professione o arte, di un segreto, lo rivela, senza giusta causa, ovvero lo impiega a proprio o altrui profitto, è punito, se dal fatto può derivare nocumento, con la reclusione fino ad un anno o con la multa da lire sessantamila a un milione. Il delitto è punibile a querela della persona offesa.

5 Código de Processo Penal italiano. Art. 200 - Segreto professionale - 1. Non possono essere obbligati a  deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o professione, salvi i casi incui hanno l’obbligo di riferirne all’autorità giudiziaria:

a)  i ministri di confessioni religiose, i cui statuti non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano;
b)  gli avvocati, i procuratori legali, i consulenti tecnici e i notai;
c)  i medici e i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche e ogni altro esercente una professione sanitaria;
d)    gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale .
2.   Il giudice, se ha motivo di dubitare che la dichiarazione resa da tali persone per esimersi dal deporre sia infondata, provvede agli accertamenti necessari. Se risulta infondata, ordina che il testimone deponga.
3.    Le disposizioni previste dai commi 1 e 2 si applicano ai giornalisti professionisti iscritti nell’albo professionale, relativamente ai nomi delle persone dalle quali i medesimi hanno avuto notizie di carattere fiduciario nell’esercizio della loro professione. Tuttavia se le notizie sono indispensabili ai fini della prova del reato per cui si procede e la loro veridicità può essere accertata solo attraverso l’identificazione della fonte della notizia, il giudice ordina al giornalista di indicare la fonte delle sue informazioni.

Já a norma procedimental, de forma coerente, estabelece aqueles profissionais que podem se negar a prestar depoimento acerca de fatos conhecidos pelo exercício de sua função. Observa-se que, ao contrário da lei penal, a lei processual elenca de forma taxativa as profissões que podem se valer desse sigilo, deixando, entretanto, a possibilidade de a lei instituir outras hipóteses de sigilo.
 
É possível perceber que a legislação claramente estabelece duas formas distintas de sigilo, uma comum a todos os profissionais que conhecem segredos em virtude de seu ofício e que não podem revelá-los, sob pena de cometimento de crime. Não obstante, a maioria das categorias profissionais pode ser obrigada a depor sobre tais fatos (segredos). Já para algumas profissões específicas, previamente definidas pela lei, há um sigilo qualificado, de forma que não podem ser obrigados a depor sobre esses segredos.
 
Considerando a previsão do CPP e a da legislação esparsa, sabe-se que os profissionais abrangidos pelo sigilo qualificado são os seguintes: ministros de confissão religiosa, advogados, procuradores, consultores técnicos, notários, médicos, farmacêutico e demais profissões da área sanitária, consultores de trabalho, encarregados de tratamento de dependentes de tóxicos e peritos comerciais6.
 
Especificamente quanto ao jornalista o CPP prevê o sigilo da fonte de informação, mas admite hipótese de revogação excepcional quando a indicação da fonte é indispensável para a demonstração do fato criminoso. Inegável a constatação de que se trata de sigilo bastante diminuído, de modo que o jornalista parece ocupar, no Direito Italiano, uma categoria profissional intermediária entre aqueles que têm apenas do dever geral de sigilo e os detentores do sigilo qualificado.
 
O Código prevê, ainda, uma hipótese de o Juiz valorar a veracidade da oposição de sigilo, podendo afastá-la. No entanto, não há previsão de um procedimento próprio para esse afastamento, sendo que a definição das hipóteses e requisitos deve ser casuística, tendo grande relevo o papel da doutrina e da jurisprudência nessa definição. Não parece se tratar de uma verdadeira ponderação entre os valores em choque (sigilo e interesse na persecução penal), mas somente da falsidade ou inexistência do sigilo alegado pela testemunha.
 

2.2 Espanha

 6 Diego Fajardo de Souza, Sigilo..., op. cit. p 124.

Há previsão de proteção ao sigilo profissional na própria Constituição Espanhola7, a qual delega para a lei a definição mais precisa dessas hipóteses. O art. 24, nº 28 trata do segredo profissional em geral, já o art. 20, nº 19 é específico para o “segredo profissional” relativo à liberdade de pensamento, ideias e opiniões, bem como para a sua comunicação, de modo que a proteção dada ao jornalista pode ser extraída de tal previsão.
 
Dando cumprimento à imposição constitucional, a legislação da Espanha regulou o sigilo profissional, tanto no Código Penal quanto no Código de Processo Penal. Ocorre que o legislador impôs um verdadeiro conflito entre as normas infraconstitucionais, conforme adiante se demonstrará, sendo esse o traço mais marcante do sigilo no Direito Espanhol.
 
O CP prevê o crime de revelação de segredo profissional em seu art. 199, nº 210 de forma bastante ampla e abrangente, de modo que aparentemente não haveria qualquer questionamento acerca da temática.
 
Nota-se que o Código Penal ao determinar a obrigação de segredo  para os profissionais não estabelece uma limitação a determinadas categorias, fazendo referência apenas ao profissional com dever de sigilo ou reserva. Não há, também, uma diretriz interpretativa para determinar quais são esses profissionais, pois o CP não tem qualquer espécie de rol exemplificativo, ficando tal tarefa a cargo da doutrina e da jurisprudência.
 
Também não há qualquer elemento normativo como a “justa causa” referida pelo Código Penal italiano, o que apenas demonstra a abrangência da proteção ao sigilo profissional na legislação material espanhola.
 
No entanto, de forma contraditória, o Código de Processo Penal da Espanha (Ley de Enjuiciamiento Criminal) em seus artigos 262 e 26311  determina que os

7 A existência dessa previsão no corpo do texto constitucional pode ser explicada pelo momento histórico de surgimento da Constituição de 1978, uma vez que a Espanha vivia um período de transição do regime (autoritário) franquista para uma monarquia constitucional.

8 Constituição Espanhola. Artículo 24, nº2 [...] La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

9 Constituição Espanhola. Artículo 20, nº1. Se reconocen y protegen los derechos:

a)   A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b)  A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c)  A la libertad de cátedra.
d)   A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

10 Art. 199, 2: El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.

Profissionais que tenham notícia da ocorrência de crimes comuniquem tal fato às autoridades, isentando desse dever apenas os advogados, procuradores e ministros de confissão religiosa, sem qualquer menção expressa aos profissionais de saúde ou a outros profissionais com dever de sigilo.

Os artigos 416 e 41712 da lei processual também estabelecem aqueles que estão dispensados de depor em virtude do sigilo profissional. Pela literalidade da lei estariam dispensados apenas os advogados, ministros de cultos religiosos e funcionários públicos. Novamente não há qualquer referência aos demais profissionais com dever de sigilo, sendo ainda mais notável a ausência daqueles da área de saúde.
 
Não há cláusula aberta ou geral que permita a interpretação extensiva ou o acréscimo mediante outra previsão legal, sendo certo que a prevalecer a literalidade da  lei processual haveria a obrigação de depor e de informar, caso tenha notícia da ocorrência de algum crime, para a maioria dos profissionais, inclusive aqueles que tem dever de sigilo, com as exceções já referidas.
 
Dessa breve análise fica bastante patente que a previsão legal espanhola é bastante incongruente e, portanto, insuficiente para a adequada proteção ao sigilo profissional. No entanto, ante a relevância do sigilo para a própria estabilidade das relações sociais, a doutrina realiza um intenso esforço hermenêutico13 para conseguir adequar as previsões  legais  aos  ditames  da  Constituição  e,  principalmente,  para  atender  à   legítima

11 Art.262: Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio si se tratare de un delito flagrante.

Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente.
Si la omisión en dar parte fuere de un Profesor en Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviese relación con el ejercicio de sus actividades profesionales, la multa no podrá ser inferior a 125 pesetas ni superior a 250.

Si el que hubiese incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo.
Lo dispuesto en este artículo se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las Leyes.

Art. 263: La obligación impuesta en el párrafo primero del art. anterior no comprenderá a los Abogados ni a los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes. Tampoco comprenderá a los eclesiásticos y ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio.

12 Art. 416: Están dispensados de la obligación de declarar: [...]

2.  El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor.
Art. 417: No podrán ser obligados a declarar como testigos:
1.º Los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes, sobre los hechos que les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
2.º Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquiera clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior jerárquico para prestar declaración que se les pida.

13 Diego Fajardo de Souza, Sigilo..., op. cit. p. 129.

expectativa da população de ver seus segredos preservados por aqueles profissionais que devem guardar sigilo.
 
Apenas com essa interpretação sistemática é que se consegue excluir os profissionais da saúde do âmbito de aplicação das normas do CPP, afastando seu dever de depor e de comunicar crimes.

A mesma crítica pode ser feita para outros profissionais que tenham dever de sigilo (com os jornalistas, que não são referenciados pelo CPP), o que apenas corrobora o que se vem afirmando, a legislação processual espanhola não está em conformidade com o Código Penal e, em última análise, contrasta também com a própria Constituição.
 
A adoção de uma formulação aberta pelo Código Penal de profissionais com dever de sigilo e a existência de um restrito rol taxativo pela lei processual são manifestamente incongruentes. Não havendo a previsão de extensão deste rol, seja por procedimentos interpretativos (cláusula aberta) ou, ainda, através de acréscimos legais, evidentes as dificuldades que os aplicadores do Direito na Espanha enfrentam para a compatibilização dessas regras.
 
Outra importante crítica à lei processual espanhola é a não previsão de qualquer procedimento específico para verificar a pertinência da alegação de sigilo e a possibilidade de afastá-lo. Muito provavelmente essa ausência se deve ao diminuto rol de profissionais que não estão obrigados a depor, demonstrando, ainda mais, o não tratamento adequado da matéria pelo Direito espanhol.
 

2.3 Portugal

O ordenamento português tem previsão congruente para a proteção ao sigilo, tanto em normas de direito processual, como nas de direito material. O Código Penal  de Portugal enuncia em seus artigos 195 e 19614 o crime de violação e o de aproveitamento de segredo.

Trata-se de previsão ampla, sem especificar as profissões abrangidas, tendo como possibilidade para afastar o crime apenas o consentimento do “titular” do  segredo.

14 Art. 195: Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.

Art. 196: Quem, sem consentimento, se aproveitar de segredo relativo à actividade comercial, industrial, profissional ou artística alheia, de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte, e provocar deste modo prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.

O sigilo profissional é tratado de maneira bastante minudente pelo Código de Processo Penal português, sendo certo que o art. 135 é inteiramente dedicado à matéria, tendo uma descrição bastante precisa das hipóteses em que não há obrigação de depor. Notável, também, a previsão de um procedimento específico para o afastamento do sigilo. Imprescindível a transcrição dessas previsões para balizar de modo adequado o estudo:
 
Artigo 135: Segredo profissional
 
1 – Os ministros de religião ou confissão religiosa e os advogados, médicos, jornalistas, membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo  podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos.
 
2 - Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.
 
3 - O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
 
4 - Nos casos previstos nos n.ºs 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável.
 
5 - O disposto nos n.ºs 3 e 4 não se aplica ao segredo religioso.
 
Digno de nota, portanto, que o ordenamento português é certamente um dos mais avançados do Direito Continental no trato da matéria, sendo fartos os estudos doutrinários e as decisões que tratam do tema, de modo bastante aprofundado e proveitoso para este estudo comparado.
 
Analisando-se o dispositivo reproduzido supra, percebe-se que há um rol expresso das profissões que são detentoras de sigilo profissional, não obstante o CPP abra a possibilidade de legislação complementar estabelecer tal proteção para outras categorias profissionais. Vê-se, assim, que a opção legislativa é no sentido de apenas assegurar o sigilo profissional mediante lei formal.

Não há nenhuma grande inovação ou dificuldade teórica em tal previsão, de modo que o traço mais marcante da legislação portuguesa é, certamente, a previsão de um incidente processual específico para um possível afastamento da alegação de sigilo profissional.
 
Verifica-se que há a previsão de dois momentos distintos no incidente. O primeiro destinado (previsto no nº 2) a verificar a “legitimidade da escusa”, já o segundo (nº 3), se acaso verificada que a escusa é legítima, destina-se a possibilidade de superação da exceção do segredo, mediante a ponderação dos interesses em jogo, caso o depoimento do profissional seja imprescindível para a descoberta da verdade, levando-se em conta, ainda, a gravidade do crime.
 
A proteção ao sigilo se mostra de tal monta que apenas o Tribunal ao qual o Juiz se encontre vinculado é que pode realizar essa ponderação entre os bens jurídicos em conflito. O Juiz só pode afastar a escusa por ilegitimidade e, mesmo de tal decisão, cabe recurso ao Tribunal. Ressalte-se que em ambos os momentos do incidente, deve ser ouvido o órgão profissional representativo da categoria que pode ter seu sigilo quebrado.
 
Interessante notar, ainda, que apenas a primeira parte do incidente pode ser aplicado ao segredo religioso, ou seja, pode ser verificada a legitimidade da escusa, mas não há possibilidade de se ponderar acerca dos bens jurídicos em conflito. Tal previsão, aparentemente, remonta às tradições do Direito Canônico que não admite a quebra do segredo religioso, sendo uma interessante demonstração do caráter social (ou cultural) do direito probatório.
 

3. Aspectos Gerais do Sigilo no Brasil

 
3.1. Previsão constitucional e legal
 
Numa primeira análise a previsão do sigilo no Direito brasileiro se aparenta congruente entre as normas materiais e processuais. Não obstante, antes de trazer tal arcabouço normativo, cumpre destacar que a matéria é tratada também pela Constituição. Sabe-se que o texto constitucional do Brasil, marcando a mudança de um regime autoritário para o regime democrático, é bastante amplo em assegurar os direitos e liberdades individuais, sendo certo que não campo probatório não foi diferente.
 
Assim  sendo, estampados  no art. 5º da CF/1988 têm-se as   seguintes
previsões:

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
 
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material  ou moral decorrente de sua violação;
 
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
 
Já  no  campo  da  legislação  infraconstitucional  temos  as   seguintes
previsões:
 
Art. 207 do CPP: São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
 
Art. 154 do CP: Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem.
 
Art. 406, II do CPC: A testemunha não é obrigada a depor de fatos: [...]
 
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
 
O traço mais notável na legislação brasileira é a ausência de uma norma específica para definir quais são as profissões albergadas pela proteção do sigilo profissional, de modo que essa característica será mais bem explorada em um tópico próprio.
 
Nota-se que não há qualquer menção a um incidente processual para verificação da legitimidade da escusa do sigilo (como acontece em Portugal e na Itália), nem também nenhuma previsão expressa de uma possível ponderação entre os bens jurídicos em choque (tal qual a portuguesa).
 
No entanto, analisando-se atentamente a norma do CP brasileiro, nota- se a presença do elemento normativo da “justa causa” como apto a afastar a tipicidade do crime de revelação de segredo. Com essa previsão ampla, que necessita de valoração e interpretação pelo aplicador da norma, é possível defender que a legislação brasileira admite a ponderação entre os bens jurídicos em choque, reconhecendo que o sigilo não pode ser uma barreira intransponível para a persecução criminal.
 
Assim sendo, caso exista um motivo suficientemente forte para vencer a proteção do sigilo profissional, devidamente ponderados os direitos em choque, é possível falar em justa causa para revelação do segredo, de modo que não haveria conduta típica e,

indo ainda mais adiante, através de uma interpretação sistemática das normas processuais e materiais, também poderia ser vencido o óbice do art. 207 do CPP.
 

3.2 Inexistência de definição legal das profissões amparadas pelo sigilo

 
Conforme já ressaltado, um traço marcante da legislação brasileira é a ausência de previsão legal das profissões detentoras do sigilo profissional (qualificado). Não há sequer um rol exemplificativo, ficando apenas a cargo do intérprete a definição do escopo de abrangência da norma.
 
Na esteira do estudo comparado realizado anteriormente, é uma opção bastante distinta de outros países que compartilham da mesma tradição jurídica, nos quais há previsão expressa das categorias profissionais que podem se eximir de prestar depoimento, reduzindo a margem de liberdade do aplicador das leis.
 
Frisa-se, desde já, que não se considera essa uma má escolha do legislador, pois a expressa taxatividade das profissões também tem suas mazelas15. Não obstante, na ausência de um rol ao menos exemplificativo, é de rigor reconhecer que a tarefa é bastante árdua, pois ausente um mínimo de parâmetro interpretativo para orientar as escolhas.
 
Nessa ausência de regulamentação precisa é importante fixar critérios para definir quais são as profissões amparadas pelo sigilo profissional, de modo a reduzir a margem de discricionariedade do juiz, sob pena de o sistema sofrer com incongruências e decisões divergentes. Deve-se ter em mente que a proteção ao sigilo tem um caráter fortemente político, reduzindo, pois, o potencial epistêmico da investigação criminal. Dessa forma, caso seja adotado um critério muito amplo de proteção ao sigilo profissional, fica prejudicada a possibilidade de se ter uma melhor reconstrução dos fatos postos em juízo, podendo chegar até mesmo ao extremo de inviabilizar tal tarefa.
 
De outra maneira, caso seja adotado um conceito muito restrito, os bens protegidos pelo sigilo profissional, além da própria estabilidade e confiabilidade das relações sociais ficariam prejudicados, atentando contra uma das funções que justificam a própria existência do direito penal.
 
15 Como exemplo, pode-se citar o surgimento cada vez mais frequente de novas atividades profissionais que necessitariam da proteção do sigilo profissional, mas que não o detém por não haver lei em sentido formal com tal garantia.

Por fim, entende-se, na esteira das lições de José Carlos Aquino16, que é de pouca relevância a distinção entre “função, ministério, ofício e profissão”, uma vez que a intenção do legislador foi cobrir a maioria das espécies de atividades profissionais que envolvam o conhecimento de segredos dos particulares, conferindo margem de interpretação ampla ao intérprete.
 
Mais relevante, como já dito, é estabelecer um critério confiável e útil para orientar a aplicação da norma aos casos concretos, atentando para os bens jurídicos em conflito e os riscos inerentes a cada escolha.
 
 

3.3 Proposta crítica: confidente necessário

 
Na esteira da doutrina e jurisprudência francesas17, entende-se que o profissional para ser amparado pelo sigilo, deve estar na condição de confidente necessário do particular que busca seu serviço. Para um conceito mais preciso de quais traços caracterizam o confidente necessário, é necessário o preenchimento dois requisitos.
 
Em primeiro lugar a profissão deve ser indispensável, ou seja, deve haver a necessidade de se socorrer daquela profissão para atingir determinado objetivo ou  bem socialmente relevante. Facilmente se constata que estariam amparados pelo sigilo profissionais como médicos e advogados, ao passo que comerciantes e manicures não parecem fazer jus a tal proteção, por não serem indispensáveis para a consecução de algum objetivo socialmente relevante.
 
Acerca desse primeiro requisito, a grande questão que se coloca é se a aferição da indispensabilidade é feita em abstrato ou em concreto. Em outras palavras, se a profissão deve ser considerada indispensável em uma determinada sociedade ou para aquela relação específica entre o profissional e seu cliente.
 
Soa mais razoável que a análise seja feita concretamente, uma vez que alguns profissionais podem ser dispensáveis para determinados indivíduos e indispensáveis para outros, a depender da situação efetiva. Toma-se como exemplo um motorista particular para uma senhora de avançada idade, não habilitada, que conta com os serviços por longos anos; em comparação à situação de um jovem, habilitado, que contrata um motorista para o
16 AQUINO, José Carlos Gonçalves Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 98.

17 WAREMBOURG-AUQE, Françoise. Réflexions sur le secret professionnel. Revue de Science Criminelle et  de Droit Pénal Comparé, Paris, n. 2, p. 241, abr./jun. 1978

seu mero conforto, tendo a relação perdurado por apenas alguns dias. O motorista é, portanto, indispensável para a senhora e completamente dispensável para o jovem.
 
Contudo, a ausência de um incidente específico para averiguação da legitimidade da escusa, bem como de sua possível superação no caso concreto, dificultam de sobremaneira essa proposta. Sem esse procedimento não se vislumbra seara processual adequada para a discussão da questão, sendo difícil enquadrá-la em qualquer outra fase processual regularmente prevista. Na eventual contradita de testemunha não parece haver espaço para discussão de tal complexidade, sendo a cognição executada nessa fase bastante superficial.
 
Assim sendo, ainda que não se concorde com tal solução, na ausência de um incidente processual específico para discussão acerca do sigilo, não resta alternativa senão reconhecer que a profissão deva ser reconhecida como indispensável em abstrato, para determinada sociedade.
 
Além da indispensabilidade da profissão, o segundo requisito para o reconhecimento da situação de confidente necessário é a exigência de que o segredo revelado pelo particular tenha estrita relação ao efetivo exercício da profissão. Dessa maneira, não  basta o conhecimento de algum segredo por um profissional indispensável, sendo certo que tal segredo deve estar diretamente relacionado ao desempenho do ofício.
 
Exemplificativamente, ao revelar para algum médico o cometimento de um delito, que nenhuma relação tenha com o tratamento médico buscado, em razão de algum vínculo de amizade ou por qualquer outra razão, este segredo não estará protegido pelo sigilo profissional.
 
Bastaria, portanto, para o reconhecimento da posição de confidente necessário haver a revelação de um segredo para um profissional indispensável socialmente, desde que esse segredo esteja efetivamente relacionado ao desempenho da profissão.
 
Não se vislumbra a necessidade de a profissão estar regulamentada expressamente para que exista a proteção do sigilo, até mesmo porque a própria legislação assim não o exigiu. A existência de normas deontológicas específicas também não parece ser requisito indispensável, conquanto se acaso existentes e prevendo o dever de sigilo, apenas reforcem tal garantia.
Em síntese, havendo a indispensabilidade da profissão para atingir determinado bem socialmente relevante e que, para tanto, deva o profissional conhecer ossegredos dos particulares estará na posição de confidente necessário. Apenas os segredos conhecidos nessa posição é que estão abarcados pelo sigilo profissional.
 
Estabelecidas as premissas, passa-se a analisar a situação específica de algumas profissões a luz do direito brasileiro.
 

4. Casuística de algumas profissões

 
4.1. Médico
 
Evidente que os médicos estão certamente entre os profissionais em situação de confidente necessário, uma vez que sua profissão é indispensável socialmente e que para o seu bom exercício é necessário o conhecimento amplo dos fatos da vida pessoal dos pacientes. Nota-se, ainda, que a doutrina estrangeira sempre reconhece tal proteção a essa classe de profissionais, sendo, assim, desncessário tecer maiores considerações.
 
Ao se falar do sigilo profissional do médico, vem a lume o juramento do filósofo Hipócrites: “Guardarei segredo sobre o que oiça ou veja na sociedade e não seja do domínio da minha profissão quer não, considerando o segredo como dever sagrado18”

O código de ética médica predispõe:
 
É vedado ao médico:
 
Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.
 
Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c)  na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.
 
Art. 74. Revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a não revelação possa acarretar dano ao paciente.
 
Art. 75. Fazer referência a casos clínicos identificáveis, exibir pacientes ou seus retratos em anúncios profissionais ou na divulgação

18 Juramento de Hipócrates, texto original e versão do juramento da Declaração de Genebra, Aprovada pela Associação Mundial dos Médicos, em setembro de 1948, por José Rui Costa Pinto, In Questões Actuais de Ética Médica, ED.A.O.Braga, 2 ª ed, 1984, pág 14-15.
de assuntos médicos, em meios de comunicação em geral, mesmo com autorização do paciente.
 
Art. 76. Revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou de instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade. Art. 77. Prestar informações a empresas seguradoras sobre as circunstâncias da morte do paciente sob seus cuidados, além das contidas na declaração de óbito. (nova redação –
 
Como não poderia deixar de ser, para os médicos o segredo é algo que não se pode dissociar do exercício da sua profissão, na medida em que se envolvem não apenas esclarecimentos reservados sobre o cliente, mas sobre sua família, parentes próximos e até mesmo alusivos a terceiros àqueles ligados, tudo no interesse de descobrir e tratar da melhor forma a saúde do paciente.
 
Também há que se considerar que não apenas a sua doença deve ser mantida em segredo, mas também os fatos que ocasionaram a situação em que se encontra o particular e o que foi revelado para que se chegasse à conclusão médica.
 
Assim, é vedada pelo próprio Código de Ética Médica, editado em 1988, a revelação de fato de que o profissional tenha conhecimento em virtude de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou autorização do paciente.
 
Por outro lado, não se aplica a regra do sigilo profissional aos médicos que incumbidos como peritos auxiliando a Justiça ou a Polícia nas investigações e elucidações de crimes, assim como, em outro nível, na esfera privada, aqueles que procedem exames que antecedem a contratação de empregado, a obtenção de aposentadoria, ou a autorização e sua renovação da licença para dirigir veículos, não estando adstritos à obrigatoriedade do sigilo, pois é inerente à modalidade de tarefa que exercitam, fornecer detalhadas informações ao superior ou ao empregador acerca do resultado de tais exames.
 
Válido ressaltar, que no que tange ao médico-perito, este sequer poderá calar-se, devendo mesmo revelar toda a verdade em processo judicial, administrativo, ou no inquérito policial, sob pena de cometer o crime de falsa perícia, previsto no artigo 342, do Código Penal.
 
Por essas razões, e considerando ademais que a proteção constitucional reservada ao sigilo garante a liberdade individual e a personalidade moral do indivíduo, verifica-se que o médico deve manter sigilo acerca das confidências que receber de seu cliente, sem prejuízo das exceções dispostas em lei, quando este estiver no interesse da justiça, ou em situações típicas de necessidade particular de informação quanto à doença.
 

4.2. Advogado

 
Também resta evidente a situação de confidente necessário do advogado, sendo um caso praticamente unânime em toda os ordenamentos consultados, servindo, quase sempre, de exemplo daqueles profissionais que tem o direito/dever de sigilo profissional.
 
Diz o artigo 133 da Constituição Federal: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
 
O sigilo profissional do advogado, que lhe faculta recusar-se a quebrá- lo e a proteger a inviolabilidade do seu escritório, está diretamente ligado à independência moral, intelectual, política e material que lhe é assegurada na defesa de seus clientes. Dentre  as prerrogativas profissionais, a guarda do sigilo e a imunização a qualquer ingerência ou interferência, na atuação profissional, compõem a sustentação básica para o cumprimento do seu ministério. A Constituição Federal acrescentou, como novo, pelo art. 133, não apenas a indispensabilidade, mas também a inviolabilidade do advogado.
 
É direito do advogado (art. 7.º, XIX, do Estatuto)“recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional”.
 
E bem por isso é infração disciplinar (art. 34, VII) “violar, sem justa causa, sigilo profissional.” A Constituição Federal já prevê (art. 5.º, LX) que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”
 
Já o Código de Ética e Disciplina qualifica o sigilo profissional   como dever, impondo ao advogado seu respeito conforme artigos 25 e 26, vejamos:
 
“Art. 25. O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o  seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e,  em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa”.

“Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado  pelo constituinte”.
 
Portanto, o sigilo profissional do advogado é circunstância de alta importância, tanto que, como visto, possui disposição na Constituição Federal, capítulo próprio inserido no Código de Ética e Disciplina da OAB; além de constituir infração administrativa passível de censura, bem como configurar crime.
 
Não poderia ser diferente – e assim deve ser -, dada à importância e a função social jungidas ao ofício privado da advocacia. A respeitabilidade é recíproca entre a advocacia e a sociedade, e isso somente será mantido e aperfeiçoado, respeitando-se e aprimorando-se os princípios éticos profissionais.
 
Como visto, o resguardo ao sigilo profissional somente (e de forma muito excepcional) cederá ante a outro valor de maior relevo (tal qual a grave ameaça à vida); atendendo-se também neste caso de exceção, ao clamo da sociedade. E ainda nestas hipóteses deverá o advogado ter a devida prudência e bom senso, visando aquilatar se se pode e/ou deve quebrar o altivo sigilo profissional ante o confronto de um valor social maior.
 

4.3. Jornalista

 
Como já visto a proteção ao sigilo do jornalista está na própria Constituição Federal (art. 5º, XIV), sendo inegável, portanto, o alcance de tal previsão. Assim sendo, desde logo frise-se que o âmbito de proteção ao jornalista inclui não só a imprensa tradicional escrita, mas também outras modalidades, como rádio, internet, televisão etc.
 
Evidente, também, que deve ser incluído nesta proteção apenas o jornalista profissional, ainda que não se exija formação específica para o exercício da profissão, só pode ser considerado jornalista aquele que exerça habitualmente a profissão, como meio de sua subsistência.
 
Exclui-se, portanto, do âmbito de proteção do sigilo profissional eventuais blogs pessoais, não informativos e postagens em redes sociais, por não caracterizarem o efetivo exercício da profissão de jornalista, mas mera manifestação livre do pensamento, essencialmente diferente da situação que a Constituição buscou tutelar com a proteção ao jornalista.

Para evitar burlas à garantia, a proteção de sigilo se estende aos diretores e executivos das grandes empresas de comunicação, ainda que não exerçam a função de jornalistas. Evidente que se os diretores pudessem ser obrigados a revelar as fontes dos jornalistas, a garantia constitucional restaria maculada.
 
É certo, ainda, que as fontes de informação não são apenas as pessoas, mas também qualquer documento, acontecimento ou coisa, bem como seu respectivo suporte (registro, anotação, gravação etc)19.

Nessa mesma linha de se evitar procedimentos espúrios para violação da garantia do sigilo, não pode ser exigido dos jornalistas o acesso ao denominado “material bruto” das reportagens, ou seja, aqueles excertos que não foram divulgados ao público, caso de alguma maneira essas gravações impliquem na revelação da fonte.
 
Feitas essas considerações, indispensável consignar que o sigilo do jornalista tem, na realidade, o sentido exatamente oposto daquilo que vinha sendo tratado até  o presente momento para os outros profissionais. Nas demais profissões, conhece-se a fonte  do segredo (normalmente o acusado ou uma testemunha), mas não se conhece a informação (segredo). Já no caso dos jornalistas há o conhecimento da informação (segredo), mas não se conhece a fonte.
 
Isso ocorre porque a missão do jornalista é buscar informações,  revelar segredos, enfim, um verdadeiro papel investigatório e, em última análise, fiscalizatório da sociedade. A imprensa livre é uma das maiores garantias de um regime verdadeiramente democrático, pois permite revelar diversos segredos para a sociedade, viabilizando um controle das atividades governamentais e sociais.
 
Assim sendo, ao contrário das outras profissões, que buscam guardar segredos e não revelar tais fatos a ninguém, a própria razão de ser do jornalista é a revelação, a ausência de segredo, de modo que soa até mesmo contraditório incluir o jornalista na análise do sigilo profissional20.
No entanto, ocorre que muitas vezes as fontes das informações dos jornalistas necessitam de proteção de sua identidade, sob pena de não mais revelarem os segredos, ou, ainda, até serem ameaçados em sua integridade física.
 
19 SANTIAGO, Rodrigo. Jornalistas e segredo profissional. Sub Judice: Justiça e sociedade, Coimbra, 15/16, p.149, jun./dez. 1999.

20 SANTIAGO, Rodrigo. Jornalistas... op. cit. p. 148.

Exemplificativamente, tome-se o caso de denúncias contra regimes autoritários, com severas violações aos direitos humanos (infelizmente ainda comuns nos dias de hoje), de modo que se as fontes dos jornalistas fossem reveladas, certamente teriam severo risco de vida. E sem essas fontes, dispostas a divulgar os fatos, o próprio conhecimento deles pela sociedade estaria prejudicado21.

Além desse aspecto protetivo à integridade física das fontes, o sigilo tem nítido caráter de estímulo à circulação das informações, diminuindo o receio de perseguições e retaliações em virtude das revelações feitas pelo particular ao jornalista.
 
Dessa maneira, o correto é falar, quanto aos jornalistas, em sigilo das fontes de informação, como bem faz a legislação portuguesa, sendo conceitualmente incorreto tratar de sigilo profissional do jornalista, pois o dever deste é revelar e não encobrir22.

O sigilo do jornalista foge, portanto, da maioria dos conceitos e premissas já estabelecidos anteriormente. Não se vislumbra a existência da posição de confidente necessário, uma vez que a pessoa que revela o fato ao jornalista não tem qualquer relação de confiança no resguardo da informação, mas intenta, por óbvio, a sua divulgação.
 
Trata-se, assim, de uma categoria completamente distinta de sigilo, cujo fundamento é a liberdade de imprensa, de modo que deve ser encarada como uma garantia institucional e não pessoal, ao contrário do que ocorre no restante das profissões. Não se fundando numa relação de confiança, o sigilo das fontes tem verdadeira natureza de direito, de modo que não se enquadra, também, na natureza dúplice de direito/dever inerente às  demais modalidades de sigilo.
 

4.4. Contador

 
Situação ainda pouco discutida no âmbito doutrinário é a do contador, não se tendo localizado qualquer citação mais detalhada a essa profissão específica na pesquisa realizada, de modo que inexistem, assim, quaisquer referências a serem feitas.
 
Ocorre que a temática ganhou importância recentemente, devido ao fato de que diversas informações fornecidas para as investigações policiais de midiática operação da Polícia Federal23 foram dadas por uma contadora.
 
21 ARBOUR, Louise. O equilíbrio justo entre publicidade, direito à vida, segredo profissional e busca por justiça. Cidadania e justiça: revista da associação dos magistrados brasileiros, Rio de Janeiro, v. 4, n. 9, p.181-186, 2º sem. 2000

22 SANTIAGO, Rodrigo, Jornalistas... op. cit. p. 148

A profissão de contador, em especial no Brasil, com seu quase indecifrável sistema tributário, parece se encaixar perfeitamente no conceito de confidente necessário. A atividade se afigura amplamente indispensável para o exercício de atividades empresariais, sendo despiciendo qualquer esforço argumentativo para demonstrar essa situação.
 
Dessa feita, a atividade é relevante socialmente e indispensável para que os particulares alcancem determinados objetivos sociais (regularidade nos recolhimentos tributários, por exemplo). No efetivo exercício da atividade de contador, muitas vezes, osprofissionais conhecerão segredos de seus clientes, em especial no tocante aos delitos societários cometidos sem a sua participação24.
 
Ante o até agora exposto, fica evidente que o contador está certamente inserido no conceito de confidente necessário, fazendo jus, portanto, à proteção das normas processuais que o impedem de depor sobre segredos profissionais. Não obstante, passa-se a analisar as regras existentes acerca da profissão de contador.
 
A atividade de contador encontra-se regulamentada pelo Decreto-Lei nº 9.295/1946, com as alterações dadas pela Lei nº 12.249/2010, sendo certo que isso não exerce, como já visto, influência na existência do sigilo profissional. Na legislação posta não se observa qualquer referência à existência de sigilo. Já no Código de Ética Profissional do Contador (CEPC), estabelecido pela Resolução CFC nº 803/1996, encontra-se o seguinte:
 
Direitos:
 
II – guardar sigilo sobre o que souber em razão do exercício profissional lícito, inclusive no âmbito do serviço público, ressalvados os casos previstos em lei ou quando solicitado por autoridades competentes, entre estas os Conselhos Regionais de Contabilidade;
 
VI – renunciar às funções que exerce, logo que se positive falta de confiança por parte do cliente ou empregador, a quem deverá notificar com trinta dias de antecedência, zelando, contudo, para que os interesse dos mesmos não sejam prejudicados, evitando declarações públicas sobre os motivos da renúncia;
 
Vedações:

23 Operação Lava Jato, sendo muitas informações passadas pela contadora Meire Poza, conforme amplamente noticiado pela imprensa nacional.

24 Nos delitos cometidos com o auxílio do próprio contador, este deixará a condição de testemunha e passará a ocupar a de sujeito processual, não havendo, portanto, dever de colaboração com as investigações, nem de sigilo para com os outros investigados. Essa situação será novamente abordada infra.

XV – revelar negociação confidenciada pelo cliente ou empregador para acordo ou transação que, comprovadamente, tenha tido conhecimento;
 
XVI  – emitir referência que identifique o cliente ou empregador, com quebra de sigilo profissional, em publicação em que haja menção a trabalho que tenha realizado ou orientado, salvo quando autorizado por eles;
 
Pela redação dessas normas deontológicas fica claro que a cláusula de sigilo é bastante restrita, uma vez que o CEPC admite a revelação do segredo em ressalvas previstas na lei, bem como por mera solicitação de “autoridade competente”, incluindo os Conselhos Regionais de Contabilidade.
 
A proteção das normas deontológicas não dá tratamento adequado ao tema, mas isso não é empecilho para o reconhecimento do sigilo profissional, como já ressaltado anteriormente. Na realidade, para que o contador possa bem desempenhar sua função e, até mesmo, para reparar práticas anteriores indevidas, deve conhecer a fundo toda a movimentação da empresa, sendo necessária a revelação de segredos por parte do cliente.
 
Assim sendo, a quase negativa ao sigilo profissional pelo CEPC não contribui para a estabilidade das relações sociais, nem para a confiabilidade da profissão, de modo a frustrar a legítima expectativa do particular que contrata os serviços do contador.
 
Não se afigura razoável, portanto, anuir com as normas éticas do Conselho Federal de Contabilidade, sendo certo que a profissão está abrangida pela ampla proteção conferida pelos artigos 154 do Código Penal e 207 do Código de Processo Penal, mesmo na ausência de norma legal ou deontológica específica neste sentido.
 
Dessa forma, assumindo o contador a posição de confidente  necessário não poderá revelar os segredos que lhe foram confiados no exercício de seu mister, não podendo ser, portanto, obrigados a testemunhar sobre tais fatos.
 
Ressalva-se, evidentemente, a possibilidade de o contador estar na condição de investigado ou acusado, quando deixará de ter o dever de sigilo, passando a ter interesse na sua defesa pessoal enquanto sujeito processual. Caso o contador seja acusado e revele um segredo profissional para buscar sua inocência ou, até mesmo, para se beneficiar de

uma colaboração premiada, estaria albergado, no mínimo, por uma excludente de culpabilidade25, não existindo sigilo nessa situação.
 
Com a crescente repressão aos crimes societários (em especial o delito de lavagem de capitais), cada vez mais a discussão a respeito do sigilo inerente à profissão de contador ganhará relevo, sendo recomendável que a doutrina se debruce, desde já, sobre o tema, sendo este, também, um dos escopos do presente trabalho.
 
25 Na realidade, como a previsão do art. 154 do CP menciona a ausência de justa causa para a revelação do segredo como elementar típica, mais acertado falar em atipicidade da conduta.
 

Bibliografia:

AQUINO, José Carlos Gonçalves Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. 319 p. ISBN 85-02-01692-X.
 
ARBOUR, Louise. O equilíbrio justo entre publicidade, direito à vida, segredo profissional e busca por justiça. Cidadania e justiça: revista da associação dos magistrados brasileiros, Rio de Janeiro, v. 4, n. 9, p.181-186, 2º sem. 2000.
 
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. El secreto profesional en el proyecto de código penal. Anuario de derecho penal y ciencias penales, Madrid, v. 33, n. 3, p.595-610, set./dez. 1980.
 
CALZELUNGHE, Daniela. Il segreto professionale nella normativa relativa alla tossicodipendenza: una questione da sollevare. Rassegna Italiana di Criminologia, Milano, v. 8, 3/4, p.9-19, 1997.
 
CERVINI, Raúl; ADRIASOLA, Gabriel. Responsabilidad penal de los professionales jurídicos: los límites entre la práctica legal y notarial lícita y la participación criminal. Montevideo: La Ley, 2010. 358 p., 22 cm. ISBN 978-9974-691-19-3.
 
COLTRO, Antonio Carlos Mathias. O sigilo profissional e a requisição judicial do prontuário médico. In: ZIMERMAN, David (Org.). Aspectos psicológicos na prática jurídica. 3. ed. Campinas: Millennium, 2010. 629 p., 22 cm. ISBN 978-85-7625-207-8. p.205-211.
 
COSTA, José de Faria. Os meios de comunicação (correios, telégrafo, telefones ou telecomunicações), o segredo e a responsabilidade penal dos funcionários. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. 72, p.133-149, 1996.
 
DAMASKA, Mirjan. Evidentiary barriers do conviction and two models of criminal procedure: a comparative study. University of Pensilvania law review, 1973
 
DUARTE, Jorge Dias. Lei n. 5/2002, de 11 de janeiro: breve comentário aos novos regimes de segredo profissional e de perda de bens a favor do estado. Revista do Ministério Público de Lisboa, Lisboa, v. 23, n. 89, p.141-154, jan./mar. 2002.
 
FRIGOLLA VALLINA, Joaquín; ESCUDERO MORATALLA, José Francisco. La clausula de secreto profesional en el Codigo Penal de 1995. Actualidad Penal, Madrid, v. 1, 1/26, p.421- 431, semanal. 1996.
 
GARCÍA, Felipe Pablo Ricardo. Secreto profesional en el ejercicio de la medicina v.1. In: GARCÍA, Felipe Pablo Ricardo (Coord.). Tratado de medicina legal con complementación jurídica: aspectos ético biomédicos. Buenos Aires: Proa Editores, 2009. 6 v., 23 cm. p.227-250.
 
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo, RT, 1997
 
GONÇALVES, João Luis Rodrigues. Segredo profissional: algumas considerações sobre segredo médico e segredo profissional de advogado. Revista do Ministério Público de Lisboa, Lisboa, v. 19, n. 76, p.67-81, out./dez. 1998.
 
MANCINI, Pasquale Stanislao. Intorno al segreto profissionale degli avvocati. L'Indice Penale, Padova, v. 22, n. 1, p.5-12, jan./abr. 1988.

MORALES GARCÍA, Óscar. Fondos reservados, revelación de secretos y denegación: a propósito de los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Actualidad Penal, Madrid, v. 1, 1/26, p.259-295, semanal. 1996.
 
ROMERO COLOMA, Aurelia María. Derecho y deber de reserva y libertad de información en el ordenamiento jurídico penal italiano. Actualidad Penal, Madrid, v. 2, 27/48, p.2145-2154, semanal. 1988.
 
SANTIAGO, Rodrigo. Jornalistas e segredo profissional. Sub Judice: Justiça e sociedade, Coimbra, 15/16, p.147-152, jun./dez. 1999.
 
SANTIAGO, Rodrigo. Sobre os crimes de revelação e aproveitamento de segredos. Sub Judice: Justiça e sociedade, Coimbra, n. 11, p.54-60, jan./jun. 1996.
 
SOUZA, Diego Fajardo Maranha Leão de. Sigilo profissional e prova penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 16, n. 73, p.107-155, jul./ago. 2008.
 
SOUZA, Paulo Vinícius Sporleder; BONHO, Luciana Tramontin; TEIXEIRA NETO, João Alves. O médico e o crime de violação de segredo profissional: breve análise doutrinária e jurisprudencial do art. 154 do Código Penal. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 8,  n. 30, p.121-135, jul./set. 2008.
 
SUCAR, Germán; RODRÍGUEZ, Jorge L; IGLESIAS, Agustín María. Violación de secretos y obligación de renunciar: un dilema ficticio: un comentario crítico al fallo Zambrana Daza. Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Buenos Aires, v. 4, 8B, p.191-296, 1998.
 
TARDITTI, Aída. Violación de secretos y sus efectos en un proceso por infanticidio. Doctrina Penal: Teoría y prática en las ciencias penales, Buenos Aires, v. 9, 33/36, p.521-531, 1986.
 
TOZZINI, Carlos A. La violación del secreto profesional médico en el aborto. Doctrina Penal: Teoría y prática en las ciencias penales, Buenos Aires, v. 5, 17/20, p.155-162, 1982.
 
WAREMBOURG-AUQE, Françoise. Réflexions sur le secret professionnel. Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, Paris, n. 2, p.237-256, abr./jun. 1978.